5. Ablehnung wegen Unzumutbarkeit

Wenn ein Werk mangelhaft erstellt wurde, treffen den Auftragnehmer zunächst Mangelbeseitigungspflichten, ggf. aber auch anstelle dieser Schadenersatzansprüche. Ob Aufwendungen für die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, beurteilt sich nach den Grundsätzen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. Unverhältnismäßig sind die Aufwendungen ausnahmsweise dann, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwands steht. Es muss für den Unternehmer unzumutbar sein, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen (BGH, Urteile vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365 und vom 6. Juni 1991 - VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383).

Unverhältnismäßigkeit kommt allerdings nur in sehr wenigen Ausnahmefällen in Betracht, nämlich dann, wenn die Mangelbeseitigung objektiv unmöglich oder aber unverhältnismäßig ist. Ob Unmöglichkeit vorliegt, richtet sich nicht nach den subjektiven Möglichkeiten des Auftragnehmers sondern nach objektiven Kriterien, also ob es auch für andere Unternehmen unmöglich ist, den aufgetretenen Mangel zu beseitigen. Ein Auftragnehmer kann anbieten, Vergütung entsprechend mindern, wenn die Mangelbeseitigung unverhältnismäßig ist. Die Unverhältnismäßigkeit richtet sich aber nicht nach den Kosten für eine Mangelbeseitigung. Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gegeben, wenn der mit der Nachbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem aufzuwendenden Mangelbeseitigungsbetrag steht (vgl. BGH, BauR 2006, S. 382 und BauR 1997, S. 638). Eine Unverhältnismäßigkeit liegt also nur dann vor, wenn ein objektiv geringes Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung einem ganz erheblichen unangemessenen Mangelbeseitigungsaufwand gegenüber steht (vgl. BGH, BauR 2006, S. 382).